qwslc [15] 蔡定剑：《中国人民代表大会制度（第四版）》，法律出版社 2003 年版，第 324页。
医疗卫生人员在实施医疗行为之前，必须向患者进行告知，实现患者的知情权，这是患者行使同意权的前提。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。
[6]国家加大对医疗卫生与健康事业的财政投入。对患者就诊疗行为提出的疑问，应当及时予以核实、自查，并指定有关人员与患者或者其近亲属沟通，如实说明情况。医疗卫生人员的说明义务与患者知情同意权的关系，类似于医疗行为成立的要约与承诺。它要求国家必须建立某些法律制度，以确保基本权利的实现。[9] 或可将《基本医疗卫生与健康促进法》视为将社会权加以具体化的社会立法。
作者简介：宋华琳，法学博士，南开大学法学院教授。保守患者秘密是法律要求所有医生承担的义务。《食安法》只要求销售者尽到形式审查义务即可，亦即，对于销售者来说，存在着法所容许的风险，而生产企业完全有能力对其生产的食品从源头开始实质性地把关检验，因此，生产企业的可容许风险被压缩到几乎没有余地。
为了减轻行政机关的负担，提高行政效率，可以实行过失假定原则。持该观点的人士通常也会认为，在行政法领域，相对人一旦客观上出现违法行为，一般也包含着主观上的过错，在行政法律责任中，只要相对一方的行为构成违法，其主观上一般也必然有过错，不是明知故犯的过错（故意），就是应当知道违法而未能知道的过错（过失），[ix] 对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义。具体而言，可以考虑在《行政处罚法》中增加以下条文：违反行政法上义务的行为没有故意和过失的，不予处罚。[x]汪永清：《关于应受行政处罚行为的若干问题》，载《中国法学》1994年第2期。
参见陈清秀：《行政罚法》，新学林出版有限公司2017年版，第123-159页。新过失论在旧过失论基础上发展起来，并与现代社会向风险社会的转变有内在的关联。
[xxviii]参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。[xxvii]参见陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。[xxxv]陈清秀教授欲采纳客观归责理论的框架在架构行政法中的过失违法，尤其强调了客观的违反注意义务是过失的构成要件亦即违反注意义务与结果之发生间必须具有因果关系，但他在对处罚的架构中采纳了阶层论，将过失置于责任阶层中进行探讨，但在他这么做的时候，他完全没有意识到他所说的客观的违反注意义务和因果关系是属于不法层面的问题而非责任层面的问题。在法律没有明确规定的情况下，相对人能够证明自己没有过失的，不予处罚。
[xi]冯军：《刑法中的责任——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。关键词: 行政处罚 责任主义 过失违法 注意义务 过失假定 2018年9月7日，全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》，《行政处罚法》被列为条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案的一类立法项目，我国《行政处罚法》在实施了二十余年后将迎来首次大修。[ix]袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1993年第4期。在这一点上，刑法过失犯理论中新过失论和客观归责理论能够给相应的行政法理论提供较大的借鉴，而客观归责理论因其体系性的特点，在过失行为的认定上确实提供了较大的便利，即便行政处罚中对于过失的认定，并不要求如刑法中那样严谨和细致，但是客观归责理论对于行政处罚中过失违法行为的认定仍然是具有借鉴意义的，我国行政处罚领域在过失违法行为的认定上可以吸纳客观归责理论的基本框架。
首先，刑法过失犯理论关于过失实行行为的概念就对于行政处罚的过失认定具有非常重要的启示意义。[xviii] 刑法实现一般预防的方式是，明确地给社会公众提示出行为规范，期待公众对不法行为形成有效的反对动机，并对在行为人有能力进行控制的前提下，没有形成对背离规范行为的反对动机进行谴责。
我们还看到，立法者要求销售者在药品销售环节尽可能完善地履行注意义务，减少假药、劣药通过销售环节到达终端购买者手中的风险，但是，法律对于销售者的注意义务的要求不是无限度的，在销售者如法地履行了注意义务的情况下，仍然有可能出现假药、劣药，这对销售者来说就可以称为一种法所容许的风险。[xxix]从相应条款可以直观地看出，由于生产、销售假药、劣药的危害严重性，对于生产、销售假药、劣药行为的处罚是非常严厉的，不仅体现在财产罚的内容，还体现在相应条款规定的能力罚。
[xliii]推定是从一种事实推认出其他事实的行为，以适用法规的法规化方式进行的称为法律上的推定，在法官自由心证范围内实施的推定是事实上的推定，易言之，法律上的推定的实质是一种法律适用活动，而事实上的推定是法官的事实认定活动。同时，笔者认为，考察我国行政处罚领域是否贯彻责任主义，在《行政处罚法》本身语焉不详的情况下，应当细致检讨单行法中的专门规定，才能对我国行政法领域贯彻责任主义的状况有比较准确的把握。[xxix]《药品管理法》已于2019年8月26日由十三届全国人大常委会第十二次会议重新修正通过了，新《药品管理法》已于2019年12月1日起施行，但新《药品管理法》并不影响本文的分析。在这种情形下，从客观上，检验人员履行进货检验义务的程度未能达到业内一般水准的人员应当达到的水平，也可以认为检验人员所属企业在其履行注意义务的过程中存在瑕疵，具有过失违法。处在构成要件的效力范围内，这一结果方可归责于行为人，如果结果处于第三人专属负责的领域，或者属于由受害人自我负责的范围，则不能归责于行为人，行为人的过失实行行为也不构成。[xxii]自2010年以后，刑法学界涌现出一批以客观归责理论探讨过失犯构造的学者，最具代表性的有李波、陈璇、劳东燕等，周光权教授也从新过失论立场转到客观归责理论。
[vii]另一种见解则认为过错推定就是客观归罚的体现。[xxv]客观归责理论不同于客观归罪，客观归罪是仅仅以危害结果的发生认定犯罪成立，追究行为人的责任，而客观归责理论中的归责是指某个行为及其所造成的结果是否可以归属于某个特定的行为人，视为该人的作品。
[vii]参见李孝猛：《主观过错与行政处罚归责原则：学说与实践》，载《华东政法大学学报》2007年第12期。[xxxvii]参见汪永清：《关于应受处罚行政行为的若干问题》，载《中国法学》1994年第2期。
[xxxviii]参见孙百昌：《试论行政处罚不问主观状态原则》，载《中国工商管理研究》2010年第7期。再者，在对过失违法的认定上，我国行政处罚理论还停留在把过失看成是应当预见风险而没有预见或已经预见但过于轻信可以避免的心理状态上，而我国刑法理论关于过失犯的教义学研究已经有了长足的发展，这种发展是非常值得行政法理论予以借鉴和吸纳的。
在这样严格的规定下，如果食品生产企业生产了不安全的食品，则不是出于故意，就是违反了上述三个条文所规定的义务，存在着过失行为，因而食品生产企业生产不安全食品，没有免责的空间。更为重要的是，第55条中没有与《条例》第81条和《食安法》第136条相当的关于欠缺过失行为即未违反本法规定的有关义务的表述。在公共安全和环境保护领域同样如此。但事实上，前文的分析已经指出，在药品食品安全这一事关人身健康的领域中，法律没有规定生产者的免责条款不是基于所谓的无过错责任，而是基于生产者如果违法不是出于故意就是出于对注意义务的违反，因此几乎必然存在着过错，如果确实出现没有过错的情况，即便没有法律的直接规定，也可以认为生产者的违法行为不成立而不予处罚。
《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则。在国家对私人的制裁领域不存在所谓无过错责任的例外，而必须贯彻责任主义。
而在过失，即是否违反法定注意义务的证明责任上，条文的表述不是十分明确。将过失单纯看作缺乏预见的事实心理状态的旧过失论观点已经远远满足不了风险社会中有关过失违法理论和实务的需求了，因为，在风险社会中，风险在正常情况下就是应当预见和可以预见的。
就此而言，陈清秀教授把行政违法行为并列分为结果犯、实害犯、危险犯、举动犯（行为犯），这一分类是有问题的。药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，详细考察《药品管理法》和《条例》，以药品经营者为例，《药品管理法》至少规定了以下的义务：建立并执行药品进货检查验收制度（第17条）、建立购销记录（第18条）、制定并执行药品妥善保管制度和出入库检查制度（第20条）、从有资质的企业进货（第34条），同时，《药品管理法》第16条还规定药品经营企业必须遵守《药品经营质量管理规范》（以下简称《经营规范》），《经营规范》又对前述各项义务进行了充分的具体化，如规定了在药品进货检查验收时的抽样验收，药品存放的场所要求，药品出库时的复核和质量检查制度，显然《条例》第81条指的有关规定就是这些规定。
作为制裁的行政处罚与刑罚一样，必须贯彻责任主义，唯有责任主义的贯彻，才能确保当事人的主体地位不受贬损，才能发挥行政法规范作为决定规范对当事人行为的指引功能，也才能发挥行政处罚的一般预防效能。与此相关的一个非常重要的问题是，对于行政违法行为中的过失究竟应当如何认定？法律上过失存在与否的认定及相应的处理，对于判断责任主义存在与否具有重要的意义。《行政处罚法》所称的教育功能相当于刑法的一般预防功能。如果行为人在行为时事实上不具有意愿或能力来形成对违反规范的反对动机，处罚这样的行为对于一般预防而言是没有意义的，甚至是不利的，因为它使得有意愿和没有意愿遵守规范在后果上没有区别。
[xvi]参见劳东燕：《责任主义与过失犯中的预见可能性》，载《比较法研究》2018年第3期。与《条例》第81条一样，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准是表明食品销售者没有销售不安全食品的故意。
参见［日］ 高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457-459页。[vi]参见姜明安：《行政违法与行政处罚》，载《中国法学》1992年第6期。
在确无故意又无过失的条件下，出现违法后果应当免于处罚。[iii]笔者将之称为客观归罚是为了区别于下文将讨论的刑法理论中的客观归责。
